Gli esclusi. Fecondazione
e omogenitorialità

Uno dei temi che sinora ha conosciuto uno sviluppo parallelo – essendosi il dibattito politico e scientifico incentrato sulle problematiche legate alla titolarità del diritto al matrimonio e al riconoscimento giuridico delle unioni tra persone dello stesso sesso – è costituito dalla cosiddetta omogenitorialità, ossia alla questione dell’espletamento del ruolo genitoriale da parte di un soggetto omosessuale oppure di una coppia composta da persone dello stesso sesso.

La tematica si presta ad essere analizzata sotto i due distinti angoli prospettici dell’idoneità della coppia omosessuale ad adottare un minore che versi in stato di adottabilità, e del suo accesso alle tecniche in grado di ovviare all’impossibilità della procreazione naturale, consentendole di avere un figlio che condivida con uno dei due componenti la coppia un legame di tipo biologico.

Questa analisi intende soffermarsi sul secondo dei due profili richiamati, in considerazione degli effetti che l’intervenuta dichiarazione d’incostituzionalità del divieto di fecondazione medicalmente assistita di tipo ererologo [1] è suscettibile di produrre sui due aspetti interconnessi del rapporto tra coppia eterosessuale sterile o infertile e coppia omosessuale, in termini di loro equiparabilità o sovrapponibilità ai fini di un giudizio di comparazione, e dell’interpretazione delle nozioni di sterilità e di infertilità, accolte dalla legge 40/2004 quali prerequisiti oggettivi di accesso alle tecniche di procreazione artificiale.

Punto di partenza delle riflessioni che seguono è l’articolo 5 della legge 40, dove si stabilisce che “possono accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi”. Non possono, pertanto, avere accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita (pma), sia di tipo omologo che eterologo, le donne singles, quelle in età avanzata, nonché le coppie composte da persone dello stesso sesso.

In relazione a queste ultime, è di chiara evidenza che, sino alla recente declaratoria di incostituzionalità del divieto assoluto di fecondazione medicalmente assistita di tipo eterologo, intervenuta con sentenza della Corte costituzionale n. 162/2014, l’impossibilità di avvalersi di tecniche di procreazione artificiale per le coppie omosessuali derivava in via automatica dalla delimitazione delle pratiche ammesse alle sole tecniche di tipo omologo, ossia di quelle che utilizzano i gameti, maschile e femminile, dei componenti la coppia. In questo senso, avrebbe potuto ritenersi superflua la previsione normativa, stante l’ovvia impossibilità per la coppia omosessuale di utilizzare i propri gameti, ai fini del ricorso a tecniche di procreazione artificiale omologhe.

Da questo punto di vista, le tecniche di tipo omologo si configurano alla stregua di un quasi-surrogato della procreazione naturale, garantendo l’integrità delle figure parentali, a presidio di una presunta necessità di tutelare lo sviluppo psico-fisico del nato, mantenendo così saldo il legame tra procreazione e discendenza biologica.

Accanto alle criticità che una simile ricostruzione solleva, soprattutto alla luce dell’inesistenza di dati scientifici comprovanti i supposti effetti pregiudizievoli per il nato, la legittimità del ricorso a un donatore esterno alla coppia incide non soltanto sull’opportunità di preservare il legame biologico tra genitori e figli, che la Corte costituzionale ha interpretato come recessiva rispetto al diritto dei genitori, ancorché sterili o infertili, di fondare una famiglia e di avere dei figli, ma anche sulla relazione tra matrimonio o convivenza eterosessuale e procreazione.

L’annullamento del divieto di pma eterologa si riverbera, quindi, in modo fondamentale sul modello di famiglia prefigurato dal legislatore del 2004, attraverso la rigida delimitazione delle categorie aventi accesso alle tecniche di inseminazione artificiale; ammettendo la donazione di un gamete esterno alla coppia per finalità procreative, il legame biologico, “di sangue”, tra i suoi componenti cessa di assurgere ad elemento imprescindibile della famiglia, che, piuttosto, si apre a modelli familiari potenzialmente differenziati, ma accomunati dalla preminenza assegnata al fattore affettivo e sociale. Alla famiglia si contrappongono, quindi, più famiglie (M. D’Amico, C. Nardocci, M. Winkler, Orientamento sessuale e diritti civili. Un confronto con gli Stati Uniti d’America, 2014).

Se, dunque, si assume che sia venuta meno la relazione biunivoca tra procreazione e famiglia tradizionale – fondata sul matrimonio ed eterosessuale – ci si può interrogare sulle conseguenze che una simile novità, fatta entrare ancora una volta da un giudice e nel silenzio del legislatore nazionale (M. D’Amico, I diritti contesi, 2008), produce se posta a raffronto con la nozione di famiglia elaborata dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, poi seguita dalla Corte costituzionale che, a partire dalla sentenza n. 138 del 2010, ricomprende al proprio interno anche l’unione omosessuale, “intesa come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia”.

Detto altrimenti, se “famiglia” lo è anche quella composta da persone dello stesso sesso e, a fronte dell’unico ostacolo che le è connaturato, ossia la possibilità di procreare naturalmente, la legislazione attuale consente di ovviarvi tramite le tecniche eterologhe, ma allo stesso tempo ne circoscrive l’impiego alle sole coppie eterosessuali, viene a profilarsi una questione di differente trattamento della coppia omosessuale che, ancorché famiglia nell’accezione delineata dalla giurisprudenza, non può avere accesso alle tecniche eterologhe e, quindi, avere dei figli.

Sotto questo profilo, si ritiene di condividere un’impostazione favorevole a ragionare sul tema, premettendo che un’argomentazione incentrata sulla presunta violazione del principio di eguaglianza e di non discriminazione, sancito dall’articolo 3 della Costituzione in relazione al diritto fondamentale di fondare una famiglia e di diventare genitori, che la Corte costituzionale ha ricondotto nell’alveo della libertà di autodeterminarsi dell’individuo, dovrà necessariamente confrontarsi, da un lato, con il tema della finalità perseguita dalla legge n. 40/2004 – ossia quella di ovviare ai problemi di sterilità e di infertilità di cui siano affette le coppie – e, quindi, della possibilità di intendere l’impossibilità procreativa della coppia omosessuale “coperta” dalla nozione di infertilità/sterilità accolta dalla legge; dall’altro, con quello dello spazio di discrezionalità che il legislatore potrà legittimamente invocare a giustificazione delle proprie scelte.

In relazione al primo aspetto, e per rispondere alle questioni sollevate in apertura, pare di potersi affermare che la decisione sull’incostituzionalità del divieto di fecondazione “eterologa” abbia contribuito ad avvicinare la situazione della coppia omosessuale a quella della coppia eterosessuale assolutamente sterile o infertile. Entrambe sono, infatti, titolari del diritto alla vita familiare ed entrambe sono accomunate da un’impossibilità procreativa sebbene di tipo diverso, “naturale” nel primo caso, patologica nel secondo.

A questo riguardo, non si ritiene che risieda nell’interpretazione delle nozioni di sterilità e di infertilità il vero ostacolo all’apertura delle tecniche procreative artificiali alle coppie omosessuali. A sostegno di un’interpretazione estensiva dei due termini potrebbe porsi – lo si auspica – la prossima decisione della Corte costituzionale (ordinanza di rimessione, Tribunale di Roma, 14 gennaio 2014), chiamata a pronunciarsi sull’incostituzionalità del divieto di accesso alle tecniche di pma opposto alle coppie fertili, ma portatrici sane di malattie geneticamente trasmissimibili su cui, peraltro, l’Italia è già stata condannata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo (caso Costa e Pavan c. Italia). Laddove si consentisse a tali coppie il ricorso a tecniche di procreazione artificiale, dovrebbe necessariamente accogliersi una nozione di sterilità/infertilità più ampia, equivalente alla mera impossibilità procreativa.

Tutto ciò premesso, un elemento decisivo per ragionare sulla questione dei diritti procreativi delle coppie omosessuali è costituito dalle soluzioni che vengono accolte in relazione alla posizione del terzo soggetto coinvolto nella vicenda, ossia il minore e il suo best interest, che la Corte europea dei diritti dell’uomo, nella sua giurisprudenza in tema di adozione da parte del single e della coppia omosessuale, ha valorizzato congiuntamente al principio di non discriminazione in ragione dell’orientamento sessuale (casi E.B. c. Francia, X e altri c. Austria).

In un ordinamento che stenta ad affidare un minore ad una coppia omosessuale e che tace della stessa possibilità di allargare alla coppia omosessuale istituti quali l’adozione e l’accesso alle tecniche di procreazione artificiale, il primo passo dovrebbe essere rivolto ad affrontare le questioni anche dal punto di vista del minore, a cui dovrebbe riconoscersi sempre la priorità nel bilanciamento degli interessi contrapposti, secondo un’impostazione scevra di considerazioni etico-morali a senso unico e con uno sguardo al diritto internazionale, che sembra offrire suppporto all’omogenitorialitànel riconoscere la preminenza del diritto del minore ad avere una famiglia, a nulla rilevando l’orientamento sessuale dei suoi componenti