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Fecondazione eterologa
La fine di un divieto ingiusto

particolare del palazzo della Consulta - foto Flickr/Jan

Non si può garantire un solo principio (la tutela dell'embrione) a scapito di tutti gli altri, ed è iniquo discriminare le coppie economicamente e in base alla gravità del loro problema di infecondità. L'analisi giuridica, punto per punto, delle ragioni per cui il divieto di fecondazione eterologa è stato dichiarato incostituzionale. E irrazionale

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Con la pronuncia numero 162/2014 la Corte costituzionale ha dichiarato l’incostituzionalità del divieto assoluto di procreazione medicalmente assistita (Pma) di tipo eterologo, previsto dall’articolo 4, comma 3, legge 40/2004 con gli articoli 2, 3, 31 e 32 della Costituzione. La decisione è ricca e complessa, frutto del tentativo di garantire appieno i diritti delle coppie fino al quel momento ingiustamente violati.

In primo luogo, si sottolinea l’impostazione laica accolta dal giudice costituzionale, che si pone in linea con quanto affermato nella pronuncia n. 151/2009, in cui venne dichiarata la non conformità alla Costituzione del limite rigido dei tre embrioni destinati all’impianto nell’ambito delle tecniche di Pma omologa. La sentenza n. 162 si muove nel solco di quella prima decisione sulla legge 40/2004, come emerge dal passaggio della motivazione in cui la Corte afferma che “la procreazione medicalmente assistita coinvolge ‘plurime esigenze costituzionali’ […] e incide su una molteplicità di interessi di tale rango [che] richiedono ‘un bilanciamento tra di essi che assicuri un livello minimo di tutela legislativa’ ad ognuno”.

Alla luce di questa decisione, non soltanto la legge 40/2004 perde il suo stampo ideologico di legge volta a garantire un solo principio, quello della tutela dell’embrione, a scapito di tutti gli altri; non soltanto ridiventa una legge che bilancia principi diversi, che tra l’altro il giudice costituzionale vuole analizzare simultaneamente, con una tecnica interessante e innovativa, ma soprattutto imposta in modo chiarissimo la ratio della disciplina in modo capovolto rispetto alle scelte originarie del legislatore, divenendo determinanti i principi di autonomia e di responsabilità delle coppie e dei medici.

Significativo il richiamo alle prerogative del legislatore: la Corte afferma che si tratta di questioni complesse, che è il legislatore a dover affrontare, ma non si sottrae al suo ruolo di fronte a questioni eticamente sensibili, che è quello di garantire i diritti fondamentali dei cittadini di fronte agli “abusi” del legislatore.

Un secondo aspetto attiene alle riflessioni della Corte costituzionale sulla regolamentazione della Pma in Italia in epoca precedente all’entrata in vigore della legge 40, attraverso una ricostruzione che palesa come il divieto assoluto di Pma di tipo eterologo non costituisse affatto, al momento della sua approvazione, il frutto “di una scelta consolidata nel tempo”, in quanto introdotto, per la prima volta, proprio dalla legge 40. Analogamente, tale divieto non può considerarsi imposto da alcun documento di rilevanza internazionale.

Alla luce dell’attenzione alla storia del divieto in Italia e alla sua eventuale previsione nel diritto europeo e internazionale, sembra chiaro che il giudice costituzionale abbia voluto fugare qualsiasi dubbio in ordine a un eventuale “fondamento costituzionale del divieto”. Riecheggiano qui le impostazioni dei padri costituenti, laddove spiegavano che il principio della persona e della sua dignità implica la necessità che qualsiasi divieto abbia una ragionevole giustificazione, un fondamento costituzionale in un principio di almeno pari rango.

Con riferimento ai profili di illegittimità costituzionale del divieto assoluto di Pma “eterologa”, la Corte costituzionale ne ha sancito l’incompatibilità con la scelta della coppia di diventare genitori e di formare una famiglia, in violazione degli articoli 2, 3 e 31 della Costituzione. La protezione delle giuste esigenze della procreazione implica un bilanciamento tra il diritto della coppia, sterile o infertile, di scegliere se avere dei figli e se avvalersi, a tale scopo, delle tecniche di Pma tipo eterologo, e gli ulteriori valori costituzionali in gioco.

Il divieto assoluto di Pma eterologa, viceversa, frustrava irrimediabilmente la libertà di autodeterminazione della coppia sterile o infertile di scegliere se diventare genitori; una libertà che la Corte ha ritenuto ricevere copertura costituzionale.

Va sottolineato però, che, a differenza della sentenza n. 151/2009, la Corte non fa riferimento solo alle coppie, ma afferma che la scelta di ricorrere alla scienza per diventare genitore “concernendo la sfera più intima ed intangibile della persona umana, non può che essere incoercibile”. Questo aspetto della pronuncia apre sicuramente scenari nuovi non soltanto riguardo all’accesso alla fecondazione artificiale, ma più in generale al rapporto fra diritto, legge e scienza.

Sotto altro versante, il giudice costituzionale ha sottolineato il contrasto tra il divieto assoluto di Pma eterologa e il diritto alla salute (art. 32 Cost.), comprensivo della salute fisica, psichica e riproduttiva.

Accogliendo una simile accezione di salute, la Corte ha sancito l’irrilevanza delle differenze tra tecniche di Pma di tipo omologo ed eterologo, dal momento che a produrre la lesione della salute della coppia sarebbe l’impossibilità procreativa stessa, che accomuna tutte le coppie sterili o infertili indipendentemente dal grado di patologia sofferto.

In relazione al rapporto tra ruolo della scienza e ambito di intervento del legislatore, la Corte costituzionale ha, poi, ribadito che la discrezionalità legislativa, qualora intervenga sul merito di scelte terapeutiche, non è assoluta, ma “deve tenere conto anche degli indirizzi fondati sulla verifica dello stato delle conoscenze scientifiche e delle evidenze sperimentali acquisite”. In tale ambito, il giudice costituzionale ha riaffermato, che la regola di fondo in merito alla selezione dei trattamenti terapeutici debba essere quella dell’autonomia e della responsabilità del medico; principi che valgono come indicazione di metodo al legislatore, che dovrebbe ricorrere a norme aperte e leggere, in grado di lasciare autonomia al medico e di stare al passo con l’evoluzione scientifica.

 Un ulteriore aspetto della pronuncia ha riguardato il rapporto tra la caducazione[1] del divieto assoluto di Pma eterologa e il sistema normativo vigente, con riferimento alla sua capacità di regolamentare le conseguenze derivanti dalla praticabilità delle tecniche “eterologhe”.

La risposta della Corte sul punto è affermativa, in quanto sono “identificabili più norme che già disciplinano molti dei profili di più pregnante rilievo”: l’art. 5 sui requisiti soggettivi di accesso alle tecniche di Pma; l’art. 6 sul consenso informato; l’art. 12, comma 6, che sanziona penalmente la commercializzazione di gameti o di embrioni e la surrogazione di maternità; l’art. 9, in relazione allo status giuridico del nato da fecondazione “eterologa”, nonché alla sua relazione con il donatore (regola dell’anonimato). Sotto quest’ultimo profilo, la Corte rileva la palese irrazionalità di una scelta legislativa diretta a vietare le tecniche di Pma eterologa, da un lato, e a disciplinare le conseguenze dell’eventuale violazione del divieto, dall’altro. Per fugare qualsiasi dubbio, la Corte costituzionale ha concluso nel senso che tutta la legge 40 deve applicarsi direttamente alla fecondazione “eterologa”.

Per maggiore chiarezza la Corte costituzionale prosegue oltre, precisando come, anche con riferimento ad alcuni aspetti specifici delle sole tecniche “eterologhe”, la regolamentazione applicabile esiste già ed è desumibile dalla normativa in tema di donazione di tessuti e cellule staminali, “in quanto espressiva di principi generali […] in ordine […] alla gratuità e volontarietà della donazione, alle modalità del consenso, all’anonimato del donatore, alle esigenze di tutela sotto il profilo sanitario”; dai D.lgs. nn. 191/2007 e 16/2010, attuativi di direttive UE, che contengono le regole e le procedure che disciplinano la donazione di organi, tessuti e cellule, incluse quelle riproduttive.

La Corte costituzionale ha, poi, accertato, la violazione dell’art. 3 della Costituzione, sotto il profilo dell’irragionevolezza del divieto, rilevando che “alla luce del dichiarato scopo della legge n. 40/2004 ‘di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana’ (art. 1, comma 1), la preclusione assoluta di accesso alla Pma di tipo eterologo introduce un evidente elemento di irrazionalità, poiché la negazione assoluta del diritto a realizzare la genitorialità, alla formazione della famiglia con figli, con incidenza sul diritto alla salute”.

Da ultimo, il giudice costituzionale si è soffermato sulla disparità di trattamento fondata sulle possibilità economiche delle coppie in violazione dell’art. 3, comma 1, della Costituzione. A questo riguardo, la Corte ha richiamato il fenomeno del cosiddetto “turismo” procreativo, che ha visto innumerevoli coppie italiane recarsi all’estero per sottoporsi ai trattamenti di Pma vietati in Italia. L’insistenza sulla discriminazione economica e sull’ingiusta condizione dei cittadini meno abbienti introduce un elemento fondamentale anche per le istituzioni che dovranno vigilare sul modo in cui il ricorso a questa tecnica si svilupperà nel territorio nazionale e sulla necessità che anche le coppie meno abbienti possano accedervi. La decisione della Corte assegna, quindi, alle istituzioni il compito di consentire la praticabilità delle tecniche di Pma nei centri pubblici.

Rispetto al tema sono aperti i problemi che riguardano la possibilità che la Pma rientri nei livelli essenziali di assistenza e tuttora acceso è il dibattito intorno all’approvazione di una legge che ne regolamenti l’impiego a seguito della mancata approvazione della bozza di decreto legge in Consiglio dei Ministri. Tutto ciò tacendo quanto affermato dal giudice costituzionale, chiarissimo nell’escludere la necessità di una legge, i cui risvolti sul piano pratico – si teme – potrebbero spingersi sino a tentare un sovvertimento della pronuncia della Corte costituzionale.



[1] La perdita di efficacia giuridica