Il consenso
al centro

Il 7 ottobre 2022 la Spagna ha approvato la "Legge per la garanzia integrale della libertà sessuale, detta legge del Solo sì es sì, che per la prima volta nella storia del diritto spagnolo modifica la legislazione in materia di violenza sessuale mettendo al centro il tema del consenso.

Il disegno di legge nasce in seguito al caso di uno stupro di gruppo avvenuto nel 2016 a Pamplona, noto come “La Manada”, uno dei più discussi nel paese per come si risolse a livello giudiziario: durante il processo, infatti, gli avvocati dei cinque imputati sostennero che le riprese video che mostravano la ragazza immobile durante lo stupro fossero la dimostrazione del suo consenso. L’accusa contestò che la vittima era troppo terrorizzata per reagire ma il tribunale di Pamplona giudicò che non ci fossero state violenza o intimidazione, e condannò i cinque per abuso sessuale, un reato che prevedeva pene meno gravi rispetto a quelle previste per il reato di aggressione sessuale. In seguito a numerose proteste in tutta la Spagna, il Tribunale Supremo spagnolo ribaltò la sentenza, stabilendo che si era trattato di aggressione sessuale. I cinque furono condannati in via definitiva a 15 anni di carcere, contro i 9 stabiliti precedentemente.

Pochi anni dopo i fatti, in Spagna è entrata in vigore la legge del Solo sì es sì, diventata famosa perché, con l’intento di combattere il fenomeno delle violenze sessuali, ha abolito la distinzione tra abuso e aggressione sessuale nel codice penale. Per la normativa precedente, infatti, erano considerati abusi gli atti sessuali in cui l’aggressore aveva approfittato dell’annullamento della volontà della vittima (per particolari condizioni psichico-psicologiche o per mezzo di farmaci o altre sostanze) senza ricorrere alla violenza fisica. Le pene per questo reato erano meno gravi di quelle stabilite invece per l’aggressione sessuale, definita come violazione della libertà sessuale tramite violenza o intimidazione.

La riforma del 2022 ha abrogato quindi il reato di abuso, equiparandolo a quello di aggressione nell’unico reato di violenza sessuale e stabilendo che: “sarà punito con la reclusione da uno a quattro anni [...] chiunque compia qualsiasi atto che violi la libertà sessuale di un'altra persona senza il suo consenso”. Per la prima volta la norma si concentra sul tema del consenso, che deve essere esplicitato per poter escludere la violenza, stabilendo che: “si intenderà che vi è consenso solo quando esso sia stato liberamente espresso attraverso atti che, tenuto conto delle circostanze del caso, esprimano chiaramente la volontà della persona”.[1]

Ma cosa s’intende esattamente per consenso? Possiamo definirlo come un accordo volontario a impegnarsi in attività sessuali. Il consenso è valido solo quando è espresso da un soggetto che abbia raggiunto l’età legale, quando il libero arbitrio di una delle parti non è sopraffatto da circostanze coercitive e quando la persona è effettivamente in grado di esprimerlo, quindi non si trova in stato di incoscienza o sotto l’effetto di sostanze che ne alterino la volontà. Il consenso può essere revocato in qualsiasi momento durante l’atto sessuale e deve essere espresso ogni volta che questo si verifica, indipendentemente dal fatto che il consenso sia stato dato in precedenza per quello stesso atto, con quella stessa persona, e indipendentemente dalle relazioni tra le persone coinvolte.

Su tale questione, tuttavia, il dibattito è ancora aperto: secondo Emily Nagosky, ricercatrice ed educatrice sessuale che ha scritto diversi libri sul tema, esistono almeno quattro tipologie di consenso:

• consenso entusiastico: dato quando si accetta un atto sessuale perché desiderato appunto con entusiasmo e non c’è alcun timore delle conseguenze del dire di sì o di no;
• consenso volontario: dato quando si accetta un atto sessuale consapevolmente e volontariamente, anche quando non c’è desiderio (ad esempio per far piacere alla persona a cui si tiene);
• consenso involontario: dato quando si accetta un qualsiasi atto sessuale contro la propria volontà per paura delle conseguenze; chi acconsente spera che, dicendo di sì, l’altra persona smetterà di esercitare pressione o che si possa così evitare che la situazione peggiori;
• consenso forzato: dato quando si accetta un qualsiasi atto sessuale contro la propria volontà a seguito di una minaccia, implicita o esplicita.

In tutti i casi citati è presente una forma di consenso, ma solo nei primi due si può parlare di conformità di voleri: il consenso è reale solo se rientra nelle prime due categorie.           

Nel campo del diritto, nessuno strumento internazionale per i diritti umani accoglie queste distinzioni, né fornisce una definizione unanime di consenso. Secondo un report del 2018 di Amnesty International, su 31 stati europei, solo in 7 lo stupro è definito dal codice penale come un rapporto sessuale privo di consenso. Negli altri stati la definizione legale di stupro prevede la violenza fisica, la minaccia o la coercizione.

Quando si parla di violenze sessuali si possono distinguere tre diversi modelli di diritto penale: il modello consensuale puro, che dà rilevanza massima al consenso (“sì vuol dire sì”) e configura come reato qualsiasi relazione sessuale in cui manca il consenso volontariamente espresso. È il modello adottato dalla Spagna con l’approvazione della nuova legge. Il modello consensuale limitato, che si focalizza sul dissenso (“no vuol dire no”) e ritiene necessaria una manifesta volontà contraria della persona che subisce violenza, dimostrabile in tribunale. Infine, il modello vincolato, il più diffuso, non attribuisce al consenso un ruolo centrale, ma si basa sul fatto che le aggressioni sessuali, per essere perseguite, debbano avere certe caratteristiche: violenza, minaccia, costrizione. Il problema principale di tale modello è che alcune aggressioni sessuali non vengono ritenute tali, dato che non si verificano con modalità violente.

Nonostante siano ancora poco diffusi, la giurisprudenza europea si sta orientando su modelli simili ai primi due, grazie soprattutto all’articolo 36 della Convenzione di Istanbul (il più importante trattato internazionale contro la violenza sulle donne) che specifica l’importanza del consenso, che “deve essere dato volontariamente [..] e valutato tenendo conto della situazione e del contesto”.

Nonostante ciò, i casi in cui si pone il problema del consenso possono essere molto complessi da perseguire in tribunale. Le maggiori critiche alla legge del “Solo sì es sì” riguardano proprio la dimostrabilità del consenso in aula. Per questo, la dottrina spagnola stabilisce una serie di procedure e indagini che vanno dalla deposizione della vittima e la ricostruzione dei fatti, agli esami medici e psicologici, oltre a interrogatori specializzati, volti a verificare se sussistano determinati requisiti, quali la credibilità e l’assenza di moventi come la vendetta.

Come hanno fatto notare molte e molti esperti, comunque, introdurre in modo esplicito il concetto di consenso in una legislazione può avere effetti importanti anche a livello culturale, contribuendo a combattere il fenomeno delle mancate denunce, alimentato dalla lunghezza e complessità burocratica dei processi, dal timore di non essere credute in assenza di  prove fisiche oltre che dallo stigma sociale che accompagna questo tipo di reati.

L’approvazione della legge spagnola si inserisce in un panorama di cambiamento giuridico e sociale in Europa, che da anni è sostenuto e richiesto da movimenti femministi e di difesa dei diritti. È grazie al lavoro di questi che la giurisprudenza si sta orientando verso nuovi paradigmi, nel tentativo di regolare questioni complesse come quella della violenza sessuale.

È certo che, essendo il concetto di consenso ancora poco condiviso ed essendo questi modelli legislativi molto recenti, non è possibile decretarne già da ora l’efficacia. Sarà dunque necessario un continuo monitoraggio per poter affermare che siano effettivamente gli strumenti più adatti per contrastare i reati di violenza sessuale.

Riferimenti

Amnesty International, Il sesso senza consenso è stupro, 2018

Amnesty International, In Europa legislazioni sullo stupro antiquate: il report, 2018

Boletin Oficial del Estado, Ley Organica 10/22 para la Garantia Integral de la Libertad Sexual

Chen, A., ACE: What asexuality reveals about desire, society, and the meaning of sex, Beacon Press, Boston, 2020

Codice Penale Spagnolo, art. 178, 179, 181

EIGE, Understanding rape in the European Union, 2023

Il Post, In Spagna il sesso senza consenso esplicito sarà considerato stupro, 2022