Cambio di sesso anagrafico.
Più diritti, meno traumi?

Una decisione che rispetta l’identità di genere e la salute della persona transessuale, come detto da alcuni, o una possibile fonte di confusione che riconduce l’essere maschio o femmina a una scelta soggettiva, come paventato da altri? Sono queste le due principali opinioni circolate sulla sentenza n. 15138/2015, con cui la Corte di cassazione si è pronunciata sul caso di un uomo che nel 1999 – dopo essersi sottoposto a terapie ormonali e a interventi di chirurgia plastica al naso e al seno – era stato autorizzato a intervenire sui propri caratteri sessuali primari, in vista della rettificazione dei suoi caratteri anagrafici da maschili a femminili: tale modifica è stata chiesta anni dopo, ma l’operazione autorizzata non era mai avvenuta.

Nei primi due gradi di giudizio, il Tribunale di Piacenza (2012) e la Corte d’appello di Bologna (2013) avevano negato la possibilità di attribuire il sesso femminile al richiedente, ritenendo che fosse necessaria la modificazione dei caratteri sessuali primari. Della seconda sentenza aveva fatto discutere la lettura assai severa della legge n. 164/1982 circa i presupposti per la rettificazione di attribuzione di sesso (benché si fosse accertato "il convincimento ormai radicato di appartenenza al genere femminile" della persona, pur persistendo i genitali maschili); un mese e mezzo dopo la sentenza bolognese, poi, il tribunale di Rovereto in un caso simile aveva ordinato la rettificazione di sesso, anche in assenza di un intervento sui caratteri sessuali primari. La Suprema Corte, ribaltando il verdetto d’appello, ha invece accolto la domanda di rettifica del sesso anagrafico, rivelando posizioni diverse su alcune questioni cruciali, non solo giuridiche. 

Circa la necessità dell’intervento chirurgico per ottenere il cambio di sesso, argomento chiave dei gradi precedenti, la dottrina più attenta[1] aveva già sostenuto che le norme vigenti consentono la rettificazione di sesso anche in assenza di intervento chirurgico: per l’art. 3 della legge n. 164/1982 (ora trasfuso nell’art. 31 del d.lgs. n. 150/2011), il tribunale autorizza l’operazione "quando risulta necessario un adeguamento dei caratteri sessuali". In origine, è vero, la norma serviva a 'coprire' i casi in cui la persona transessuale aveva già effettuato all’estero l’intervento non (ancora) lecito in Italia; si deve però tener conto dell’evoluzione della medicina (e del fenomeno del transessualismo), a oltre trent’anni dall’approvazione della legge.

Di più, la Corte d’appello aveva letto in modo ampio l’espressione "adeguamento dei caratteri sessuali", ritenendo che la rettifica del sesso anagrafico potesse conseguire solo all’adeguamento di tutti i caratteri sessuali, non solo di quelli secondari. Avendo i consulenti tecnici d’ufficio rilevato nel richiedente "un quasi completo azzeramento dell’attività testicolare" e avendo riconosciuto le caratteristiche femminili di quella persona "per lo più irreversibili se non attraverso complessi interventi farmacologici e chirurgici", il giudice di seconde cure aveva sostenuto che le funzioni sessuali maschili non erano scomparse, per cui il soggetto sarebbe astrattamente potuto tornare allo stato precedente, chiedendo un’altra variazione anagrafica.

Per la Cassazione le disposizioni non consentono di individuare "limitazioni normative preventive" al diritto al cambio di sesso, circa la necessità di intervenire a monte sui caratteri primari per garantire la sterilità del soggetto: in mancanza di precisazioni sui caratteri sessuali (la differenza tra primari e secondari era nota da tempo), il testo va interpretato basandosi "sull’esatta collocazione del diritto all’identità di genere – si legge nella sentenza n. 15138 – all’interno dei diritti inviolabili che compongono il profilo personale e relazionale della dignità personale e che contribuiscono allo sviluppo equilibrato della personalità degli individui". Per non ledere l’interesse pubblico all’identificazione chiara di generi e relazioni, basta accertare con rigore la definitività della scelta "sulla base dei criteri desumibili dagli approdi attuali e condivisi della scienza medica e psicologica", senza richiedere "trattamenti ingiustificati e discriminatori".

Per il giudice di legittimità – posto che il testo delle disposizioni applicabili non consente di affermare univocamente la necessità di intervenire sui caratteri sessuali primari – la sentenza della Corte d’appello non tiene conto del notevole grado di incisività della modifica di alcuni caratteri secondari (dai trattamenti ormonali a quelli di chirurgia plastica), così come non si può condividere la lettura "esclusivamente storico-originalista" dei testi normativi, perché svuota di significato attuale la clausola "quando risulti necessario" e l’imposizione dell’intervento ai caratteri primari non è compatibile con le ipotesi di "impossibilità in natura di essere sottoposti ad un intervento demolitorio chirurgico" (nelle transizioni da femmina a maschio, a volte ci si accontenta di intervenire sui caratteri sessuali secondari senza ricorrere a falloplastica, specie per la probabilità di rigetto o complicazioni di altra natura).

La Suprema corte condivide la posizione dei giudici che negano come il diritto a cambiare sesso possa consentire ambiguità nell’individuazione dei generi o minare la certezza delle relazioni giuridiche, specie a proposito delle relazioni matrimoniali (e, in parte, filiali), ancora intrise del paradigma eterosessuale nel nostro e in altri ordinamenti. Il rischio che sia di fatto riconosciuto un tertium genus, diverso da maschile e femminile[2] e foriero di situazioni giuridiche incerte, tuttavia, per la Corte di cassazione può essere scongiurato da un "irreversibile cambiamento dei caratteri sessuali anatomici che escluda qualsiasi ambiguità".

La Corte d’appello, invece, non avrebbe colto "l’intreccio tra autodeterminazione e ricorso a trattamenti medico-psicologici che accompagna il percorso di avvicinamento del 'soma alla psiche'". Se la quinta edizione del DSM-Manuale diagnostico e statistico dei disturbi mentali qualifica la condizione transessuale come "disforia di genere" (distanza duratura tra genere percepito dalla persona e genere che altri le assegnerebbero), la persona 'in transito' compie "un percorso soggettivo di riconoscimento di questo primario profilo dell’identità personale", lungo e segnato da operazioni di modifica delle "caratteristiche somatiche ed ormonali originarie". Quel percorso soggettivo mal si adatta a soluzioni predeterminate, come la necessità dell’intervento chirurgico a prescindere dalle caratteristiche del caso singolo.

La posizione è condivisibile, anche perché è profondamente legata al concetto di salute, "fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività" (art. 32 della Costituzione). Da tempo la salute non si identifica con la sola assenza di malattie, bensì – come riconosciuto dall’OMS e fatto proprio dalla Consulta – con "lo stato di completo benessere fisico, mentale e sociale": qualcosa di strettamente legato alla percezione che il singolo ha del proprio stato, cui concorrono vari fattori interni ed esterni alla persona. 

Proprio il principio del rispetto dei diritti della persona (art. 2 della Costituzione) emerge dalla sentenza n. 161 del 1985 della Corte costituzionale, che aveva respinto varie censure alla legge sulla rettificazione di sesso: essa garantiva "a ciascuno il diritto di realizzare, nella vita di relazione, la propria identità sessuale, […] aspetto e fattore di svolgimento della personalità. Correlativamente gli altri membri della collettività sono tenuti a riconoscerlo, per dovere di solidarietà sociale". Ora, però, l’intervento sui genitali non è visto per forza "come una liberazione" dal disgusto e dalla sofferenza legati all’organo del sesso rifiutato: lo sviluppo della scienza medica (e della psicologia) e la crescita in Europa di una "cultura dei diritti delle persone", attenta alle "libertà individuali e relazionali" della vita privata e familiare, hanno permesso alle persone transessuali la scelta di un iter medico-psicologico "più coerente con il personale processo di mutamento dell’identità di genere", dunque pure con la concreta percezione della propria salute.

La Suprema Corte precisa che il punto d’arrivo di quel percorso "è, anche in mancanza dell’intervento di demolizione chirurgica, il risultato di un’elaborazione sofferta e personale della propria identità di genere", realizzata con l’ausilio dei trattamenti medici e psicologici necessari. Ciò, riguardando lo "sviluppo della personalità individuale e sociale", comporta un costante raccordo tra apparenza fisica, percezione di sé e relazione con la società e le sue norme di comportamento in tema di sessualità, secondo quanto è acquisito nell’ambito dei gender studies. Genere e identità di genere sono frutto di una costruzione sociale a molte mani: un comportamento risulta più o meno appropriato in base alle aspettative sociali ricollegate all’appartenenza a un certo sesso[3].

Quanto al necessario bilanciamento tra il diritto del singolo al cambio di sesso (anche in assenza di intervento sui caratteri sessuali primari) e l’interesse pubblico alla certezza delle relazioni giuridiche, convince l’idea della Corte di cassazione secondo cui esso può essere risolto ricorrendo al principio di proporzionalità, così come elaborato dalla Corte europea dei diritti umani sulla base dell’art.8 della Convenzione (per determinare la liceità dell’ingerenza di un’autorità pubblica nell’esercizio del diritto al rispetto della vita privata e familiare). Un’interpretazione scientificamente orientata porta a dire che la scelta di cambiare sesso è "tendenzialmente immutabile", quanto a percezione soggettiva e a mutazioni dei caratteri sessuali secondari: se dalla documentazione relativa al caso e dalle eventuali consulenze tecniche d’ufficio è possibile accertare con rigore che il percorso personale di transizione è stato univocamente compiuto ed è irreversibile, il diritto all’integrità psico-fisica prevale sull’interesse pubblico alla definizione certa dei generi (anche perché si parla di dimensioni limitate del fenomeno) e non se ne può chiedere il sacrificio (cioè l’intervento chirurgico ai caratteri genitali primari). 

Di più, le conclusioni della Corte sono avvalorate da quanto si riscontra in altri ordinamenti europei, con analoga cultura costituzionale (riflessione che i giudici fanno a monte, per dare più forza alle loro tesi). Il Tribunale costituzionale tedesco nel 2008 ha giudicato "impretendibili" l’incapacità di procreare e l’intervento chirurgico su tutti i caratteri sessuali per ottenere il cambio di sesso (per mutare il nome allora bastava l’assunzione di ormoni); nello stesso periodo, il Tribunale amministrativo federale austriaco ha negato che l’adeguamento dei caratteri sessuali primari fosse necessario per avvicinarsi all’apparenza dell’altro sesso, mentre giusto a marzo 2015 la Corte europea dei diritti umani – analizzando le normative e le prassi dei paesi aderenti alla Convenzione – ha ritenuto prevalente il diritto alla salute del singolo (oltre che alla sua vita privata), non potendosi considerare obbligatoria l’incapacità di procreare, anche indotta chirurgicamente, al fine di consentire il cambio di sesso.

La decisione n.15138/2015 della Suprema corte, dunque, si pone come una pietra miliare per chi, percorso il cammino di transizione da un sesso all’altro, avverta di avere raggiunto un equilibrio soddisfacente anche senza procedere alla riattribuzione chirurgica del sesso, purché si sia proceduto a debiti interventi sui caratteri genitali secondari (basta questo a non consentire di semplificare il caso dicendo che si può “cambiare sesso senza bisturi”). Già la citata sentenza n. 161 del 1985 aveva riconosciuto il diritto al mutamento di sesso come un diritto inviolabile della persona – collocando tra l’altro la legge n. 164/1982 "nell’alveo di una civiltà giuridica in evoluzione, sempre più attenta ai valori, di libertà e dignità, della persona umana, che ricerca e tutela anche nelle situazioni minoritarie e anomale". La pronuncia commentata qui sembra costituire un nuovo passo in quel cammino della civiltà giuridica, che nelle nozioni di libertà e dignità comprenda sempre maggior attenzione per l’identità di genere, rendendo virtuoso il rapporto "circolare" di reciproca costruzione tra diritto e genere che si rinnova di continuo[4].

NOTE

[1] Soprattutto il contributo di Anna Lorenzetti, specie nel volume Diritti in transito (Franco Angeli, 2013).

[2] Si veda la recente riflessione di Antonio D’Aloia, Il terzo sesso, su Forumcostituzionale.it 

[3] Si vedano, tra gli altri, i contributi di Garfinkel e della scuola etnometodologica, nonché di figure fondamentali del femminismo come Simone de Beauvoir, antesignana della prospettiva di genere, e Judith Butler, con la sua teoria di performatività dei generi.

[4] Si vedano le riflessioni di Barbara Pezzini, da ultimo in "Implicito ed esplicito nel rapporto circolare tra genere e diritto", in Questioni di genere nel diritto: impliciti e crittotipi, a cura di L. Morra e B. Pasa, Giappichelli, 2015.